Wybór oferty najkorzystniejszej (zamówienie podzielone na części) 

Zamawiający ogłosił przetarg, w którym zamówienie zostało podzielone na 10 części (X Rejonów). Przetarg został ogłoszony w trybie zam</a>ówień przekraczających progi unijne.  Dokonując podziału na części Zamawiający w SWZ dopuścił możliwość składania przez wykonawców wielu ofert. Jednocześnie określił on, że zamówienie może być udzielone temu samemu wykonawcy na maksymalnie 3 części.

W przypadku wyboru oferty jednego wykonawcy w większej niż maksymalnej liczbie części Zamawiający przewidział mechanizmy wyboru maksymalnej liczby ofert (3 oferty).

Wykonawca X złożył oferty na 7 części. W każdej z nich termin związania ofertą był taki sam. Wobec nadchodzącego upływu terminu związania ofertami Zamawiający wystąpił do wykonawców i jego przedłużenie. Wykonawca X przedłużył termin w odniesieniu do 5 ofert i zabezpieczył je gwarancjami ubezpieczeniowymi.

Zamawiający przyjął koncepcję rozstrzygania przetargu odrębnie dla każdego rejonu/części zamiast jednoczesnego rozstrzygnięcia we wszystkich częściach. W przypadku części 3 i 4 oferty Wykonawcy X zostały wybrane jako najkorzystniejsze.  Zamawiający nie dokonał wyboru w części nr 2 i 7 „doprowadzając” do upływu przedłużonego terminu związania ofertą w tych rejonach. W obu tych częściach oferty Wykonawcy były najkorzystniejsze.

Już po upływie terminu związania ofert w części nr 7 Zamawiający przesłał rozstrzygnięcie o wyborze oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, mimo że ofertą najkorzystniejszą była oferta Wykonawcy X. Zamawiający przyjął bowiem, że Wykonawca X złożył oferty najkorzystniejsze w rejonach 2, 3 i 4, a wobec ograniczenia maksymalnej liczby wybranych ofert jego oferta w części nr 7 nie może zostać wybrana. W tym samym dniu Wykonawca X otrzymał od Zamawiającego wezwanie do wyrażenia zgody na wybór jego oferty w części nr 2.

Wykonawca złożył do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) odwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego o wyborze oferty innego wykonawcy na część nr 7. W odwołaniu Wykonawca X podniósł szereg argumentów, które Zamawiający w całości uwzględnił, bez konieczności wydawania wyroku przez KIO.

Procedura pytania skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór oferty jest następstwem ustawowego ograniczenia ilości oświadczeń, jakie może złożyć wykonawca, o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wykonawca może samodzielnie tylko raz przedłużyć termin związania ofertą. Jeśli przedłużony już raz termin związania ofertą upłynął wykonawca nie może samodzielnie dokonać jego przedłużenie, przepis wymaga aktywności zamawiającego. Dysponentem postępowania jest wyłącznie zamawiający, a dysponentem oferty wyłącznie wykonawca. Jeśli zatem zamawiający chciałby dokonać wyboru oferty, co do której termin związania upłynął to musi wystąpić do wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór takiej oferty. Brak zgody oznacza niemożliwość jej wyboru, zwolnienie zabezpieczenia, wadium, etc.&lt;/p>

Do momentu uzyskania przez zamawiającego zgody wykonawcy/ów na wybór ich oferty nie można określić, ile jest ofert, które podlegają procedurze wyboru. Zarówno oferta, co do której upłynął termin związania jak i oferta, co do której nie ma zgody wykonawcy na jej wybór nie podlega procedurze wyboru.

W konsekwencji przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej na część nr 7 stan był taki, że jakkolwiek w obu częściach (2 i 7) oferty odwołującego były najkorzystniejsze to żadna ze złożonych ofert nie wiązała żadnego z wykonawców, a w konsekwencji w odniesieniu do żadnej z tych ofert zamawiający nie mógł przedsięwziąć czynności wyboru oferty najkorzystniejszej bez uprzedniego zainicjowania procedury wyrażenia zgody na ich wybór. Przekonanie, że ilość ofert złożonych przez Wykonawcę X przekracza maksymalną ilość ofert podlegających wyborowi było więc przedwczesne.

Wezwanie do wyrażenia zgody na wybór oferty zamawiający może skierować wyłącznie w stosunku do wykonawcy „którego oferta została najwyżej oceniona”. W obu częściach tym wykonawcą był odwołujący. Dopiero po wyczerpaniu tej procedury i złożeniu przez wykonawcę oświadczeń zawierających zgodę na wybór jego oferty zamawiający mógł przystąpić do oceny możliwości ich wyboru z punktu widzenia maksymalnej ilości ofert jednego wykonawcy, jakie mogą zostać wybrane. To wykonawca decyduje czy nadal wyraża zgodę na wybór wszystkich jego ofert mimo świadomości, że ich liczba przekracza maksymalną, jaka może zostać przyznana jednemu wykonawcy, czy też może odmawia zgody na wybór w jednym z tych rejonów i nie zachodzi przypadek przekraczania maksymalnej liczby ofert jednego wykonawcy, jakie mogą zostać wybrane. To wykonawca będąc dysponentem ofert ocenia czy większą korzyścią dla niego jest realizacja zadania w rejonie 2 czy 7 i w konsekwencji, w którym z tych rejonów nadal czuje się związany ofertą/wyraża zgodę na jej wybór. Zamawiający nie ma uprawnienia do zadecydowania, którą z części będzie realizował wykonawca, jeśli jego oferty są najkorzystniejszymi w obu rejonach.

KIO nie musiała rozstrzygać w przedmiocie odwołania. Zamawiający w całości uwzględnił argumentację Wykonawcy X unikając tym samym zasądzenia znacznych kosztów postępowania. Zamawiający uchylił czynność wyboru ofert, wezwał Wykonawcę X do wyrażenia zgody na wybór ofert w częściach 2 i 7 a po otrzymaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na wybór tylko w jednej z nich dokonał w tej części wyboru oferty Wykonawcy X zaś w drugim rejonie dokonał wyboru oferty, która była jako druga najkorzystniejszą.