Umowa spółki z o.o. – dziesięć błędów 

To najczęściej popełniany błąd. Umowa dostępna w ramach szablonu S24 to niewątpliwie tanie, dostępne dla wszystkim rozwiązanie. Ma ono jednak tę podstawową słabość, że zawiera absolutnie podstawowe, typowe rozwiązania. Tymczasem każda umowa, a szczególnie umowa spółki, która wiąże wspólników wieloletnim, zazwyczaj trudno rozwiązywalnym węzłem, powinna być dostosowana do specyfiki biznesu, osobowości wspólników, rodzaju i wielkości wkładu jaki do spółki wnoszą i wielu innych czynników. To co typowe nigdy nie zadziała w nietypowych sytuacjach i konfiguracjach. Zazwyczaj przepisy pozwalają na odmiennie niż kodeksowe, czyli modelowe rozwiązania, dostosowane do potrzeb wspólników. Z wzorca, typowego szablonu można korzystać, gdy otwieramy kolejną spółkę córkę, realizującą kolejną podobną inwestycję, ale nie wówczas, gdy wspólnicy tworzą ich wymarzony, wyjątkowy, perspektywiczny biznes.

Nie raz słyszałem od swoich klientów słowa: „nie potrzebujemy rozbudowanej umowy, znamy się tyle lat, dogadamy się”, „to biznes rodzinny, nie musimy wszystkiego pisać w umowie". I w ślad za tym padało najczęściej oczekiwanie podziału udziałów między dwóch wspólników według struktury 50% / 50%. Tymczasem jest mechanizm wzajemnego blokowania się, który wymaga niezwykłego zaufania wspólników do siebie i umiejętności balansowania między niejednokrotnie sprzecznymi interesami. Z jednej strony ten mechanizm może wydawać się atrakcyjny, bo „nic o mnie beze mnie”, ale w praktyce nie występują sytuacje, w których dwaj wspólnicy mają identyczne zdanie. Wówczas albo cierpi na tym biznes, bo decyzje (czasami ryzykowne, ale konieczne) nie są podejmowane, albo cierpią relacje wewnętrzne między wspólnikami, co prowadzi do trudno rozwiązywalnych konfliktów. Blokowanie musi mieć swoje granice. W umowie można i trzeba przewidzieć takie kategorie spraw, które wymagają jednomyślności oraz takie, w których decyduje większość. W umowie trzeba przewidzieć, kiedy ta większość może być zwykła, a kiedy musi być kwalifikowana. Trzeba też wprowadzić rozwiązania na wypadek ostrego konfliktu, które pozwolą kontynuować biznes bez wspólnika, który jest źródłem konfliktu. 

Często występującym błędem jest skumulowanie dwóch rozwiązań: podziału udziałów 50% / 50% i powołanie jednoosobowego zarządu złożonego z jednego ze wspólników. To rozwiązanie działa do momentu braku różnicy zdań między wspólnikami. Życie zaś pisze rożne scenariusze i pojawienie się różnicy zdań to tylko kwestia czasu. Tylko od temperamentu, osobowości wspólników zależy czy z tej różnicy zdań wyjdą suchą stopą czy pokiereszowani emocjonalnie, z narastającym brakiem wzajemnego zaufania. W tym drugim przypadku, przy ostrym konflikcie „uprzywilejowanym” wspólnikiem staje się ten, który stanowi jednoosobowy zarząd, albowiem przy zblokowaniu udziałów jest praktycznie zarządem nieodwołalnym. Na takie sytuacje trzeba przewidzieć różne warianty postępowania i wcale nie jest optymalnym wariantem powielenie zblokowania udziałów ze zblokowaniem struktury członków zarządu.

Powstanie sytuacji pata decyzyjnego wymusza podjęcie działań radykalnych. Jeśli nie zostaną w umowie przewidziane mechanizmy jego rozwiązania nieuchronne jest rozwiązanie spółki. Co więcej, przy typowym wzorcu umownym niezbędne będzie wystąpienie do sądu z wnioskiem o rozwiązanie spółki i powołanie likwidatora, który najczęściej będzie osobą „z zewnątrz”. Najczęściej oznacza to upadek biznesu. Tymczasem można na etapie zawiązania spółki wprowadzić rozwiązania pozwalające na kontynuację biznesu bez źródła konfliktu.

W typowej, wzorcowej umowie każdy wspólnik, także mniejszościowy, posiada szeroki wachlarz uprawnień kontrolnych. W sytuacji konfliktu jego działania, podejmowane w ramach indywidualnej kontroli spółki, mogą wręcz paraliżować jej bieżącą działalność. Zasypywanie organów spółki żądaniami w zakresie udostępniania dokumentów i analiz może sprawić, że w najmniej pożądanych okresach działalności spółki jej służby będą w dużej mierze skoncentrowane na zapewnieniu praw wspólnika mniejszościowego a nie na rozwoju biznesu. Wyłączenie takich uprawnień jest w zasadzie możliwe wyłącznie na etapie zawiązania spółki.

W rodzinnym biznesie zazwyczaj jeden małżonków jest mniejszościowym wspólnikiem, całkowicie nieaktywnym, w istocie pozornym. Pozorność takiej sytuacji niesie ze sobą skutki w zakresie ważności niektórych czynności prawnych podejmowanych faktycznie jednoosobowo w imieniu pozornie dwuosobowej spółki. Niesie także konsekwencje w zakresie relacji z ZUS I US, co do zobowiązań publicznych. Największy zaś problem pojawia się wówczas, gdy dochodzi do konfliktu małżeńskiego. Wówczas ów mniejszościowy wspólnik/małżonek, mający szeroki wachlarz uprawnień może doprowadzić do upadku spółki. Umowa typowa/ wzorzec nie daje odpowiedzi jak sobie poradzić w takich sytuacjach, a jest co najmniej kilka możliwych wariantów rozwiązań na wypadek takich sytuacji.

Z reguły wzorcowe umowy spółki nie określają zasad wynagradzania zarządu spółki. Tymczasem zróżnicowanie w zakresie wynagrodzenia z tytułu mianowania czy powołania może mieć znaczenie w zakresie obciążeń publicznych. Możliwe jest także zarządzanie spółką tylko tytularnie, bez wynagrodzenia albo w oparciu kontrakty menadżerskie. Wprowadzenie do umowy organów nadzoru typu komisja rewizyjna czy rada nadzorcza istotnie zmieni wachlarz możliwości ustalenia wynagrodzenia czy diet za udział w czynnościach w ramach pełnienia funkcji.

Przy spółce kapitałowej, jaką jest sp. z o.o., podstawowym obowiązkiem wspólnika jest wniesienie kapitału. Może on także wnieść do niej pracę własną. Jednym z częstych błędów jest utożsamianie majątku spółki z majątkiem własnym. Typowym przykładem jest wypłacanie w bankomacie, nawet niewielkich kwot, przez wspólnika niepełniącego żadnych obowiązków w organach spółki i nie związanego ze spółką żadnymi osobnymi umowami co do świadczenia jakiś osobistych usług. Terminy i zasady wypłaty dywidendy mogą być określone w sposób odmienny od typowego, tj. raz na rok po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego za rok poprzedni. Wymaga to jednak określenia warunków takiej wypłaty w umowie spółki. W ramach ryzyka tzw. transakcji z podmiotami powiązanymi, a takimi zawsze będą umowy wspólnika ze „swoją” spółką, w sposób szczególny trzeba zadbać o treść tych umów i ich rynkowy, ekwiwalentny charakter.

Bardzo przydatnym rozwiązaniem, które stanowi mechanizm zabezpieczający przed skonfliktowaniem wspólników, jest uregulowanie zasad podejmowania przez nich działalności konkurencyjnej wobec spółki. To czego wzorcowe rozwiązania nie przewidują odnosi się do szczególnie ważnego aspektu, tj. uregulowanie konsekwencji naruszenia tego zakazu tak w zakresie realizacji przez spółkę lub wspólników roszczeń finansowych oraz zasad ustąpienia takiego wspólnika ze spółki. W bardzo wielu przypadkach brak takich regulacji jest przyczyna rozpadu całej spółki podczas gdy podjęcie działalności konkurencyjnej wspólnika powinno być dotkliwe dla nieuczciwego wspólnika a nie dla spółki.

Wiele z tych błędów prowadzi do sytuacji, w których niemożliwą staje się dalsza współpraca z jednym ze wspólników. Wówczas podstawowym dylematem jest odpowiedzieć na pytanie czy jest możliwe dalsze trwanie spółki z udziałem tego wspólnika, który postrzegany jest jako źródło konfliktu. Zazwyczaj trudno jest o idealną sytuację, w której taki wspólnik porozumiewa się z pozostałymi wspólnikami co do jego dobrowolnego wystąpienia ze spółki. W braku porozumienia wspólnicy stają przed dylematem dalszej kontynuacji działalności spółki. Zapobiec rozwiązaniu spółki mogą jedynie mechanizmy przymusowego „wykluczenia” takiego wspólnika ze spółki. Muszą one jednak zostać wprowadzone na etapie zawiązania spółki, w późniejszym okresie jest to praktycznie niemożliwe, z uwagi na wymóg jednomyślności.