W sprawie będącej przedmiotem uchwały, inwestor zawarł z wykonawcą dwie umowy o roboty budowlane. Zamawiający zobowiązał się m.in. do dostarczenia materiałów, sprzętu oraz do udostępnienia terenu budowy. W umowach zawarto także klauzule dotyczące kar umownych — w tym również przewidzianych na wypadek zwłoki inwestora/zamawiającego.

W toku realizacji inwestycji zamawiający nie wywiązywał się z przyjętych obowiązków: nie zapewnił żurawia, energii elektrycznej, materiałów, a także opóźniał przekazanie frontu robót. Wykonawca wystąpił wobec zamawiającego z żądaniem kary umownej za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia.

Do podstawowych obowiązków każdego inwestora/zamawiającego należy przekazania terenu budowy w taki sposób, aby wykonawca mógł przystąpić do wykonywania swojego zakresu robót i wykonywać go w sposób niezakłócony. Kluczowym obowiązkiem zamawiającego jest także dostarczenia projektu, choć jak się podkreśla umowa może przewidywać formułę realizacji w modelu zaprojektuj i wybuduj. Wówczas jednak powinnością zamawiającego jest określenie programu funkcjonalno-użytkowego określającego funkcje i parametry projektowanego obiektu. Ostatecznie zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót i dokonać zapłaty wynagrodzenia.

Przy tak określonych obowiązkach oczywistym jest także powinność zamawiającego/inwestora współdziałania z wykonawcą w sposób umożliwiający realizację robót budowlanych. Brak współdziałania może prowadzić zarówno do opóźnienia realizacji inwestycji, czasem wręcz braku możliwości dokończenia inwestycji, a niekiedy także powstanie uszczerbku majątkowego wykonawcy. Można bowiem sobie wyobrazić dosyć typową sytuację, w której z powodu opóźnienia udostępnienia frontu robót dochodzi do rezygnacji przez podwykonawców z wykonywania robót, a w następstwie wzrostu kosztu pozyskania nowego podwykonawcy, wzrostu kosztu zamawianych materiałów, etc.

Nie ma w prawie wątpliwości, że strony mogą zastrzec w umowie karę umowną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nie tylko przez wykonawcę, ale także i zamawiającego. Problematyczną może być jednak ocena czy w danych okolicznościach faktyczny dochodzi do takiego zachowania zamawiającego, które uzasadnia przypisanie mu odpowiedzialności za zwłokę w realizacji obowiązków przygotowawczych umożliwiających przystąpienie i niezakłóconą realizację prac przez wykonawcę.

Nie ma przeszkód prawnych, aby kara umowna była zastrzeżona również na wypadek niewykonania obowiązków współdziałania (a więc nie tylko świadczeń głównych). Obowiązki takie jak przekazanie placu budowy czy dostarczenie dokumentacji projektowej mają charakter zobowiązań niezbędnych do rozpoczęcia robót, więc ich niewykonanie uzasadnia przyjęcie założenia, że one również mogą prowadzić do uszczerbku po stronie wykonawcy i tym samym uzasadniać naliczenie kary.

Trzeba mocno zaakcentować, że ponieważ strony mają swobodę kontraktowania, tj. takiego ukształtowania treści umowy, aby odpowiadała ona ich wzajemnym wyobrażeniom o tym jak powinny wyglądać relacje między nimi, to kluczowym dla odpowiedzi na pytanie, czy inwestor będzie ponosił odpowiedzialność, ma to jak została ta kwestia ukształtowana w umowie między stronami.

Strony mogą zastrzegać karę umowną także na wypadek naruszenia obowiązków "drugorzędnych" (np. dostarczenia materiałów, terminów pośrednich realizacji harmonogramu robót, etc.). W braku takich postanowień wykonawca nadal będzie mógł dochodzić roszczeń odszkodowawczych, ale nie kary umownej. Wówczas będzie to wymagało bardziej rozbudowanego postępowania dowodowego.

Od treści umowy będzie także zależało jakie funkcje zostaną przypisane karze umownej. A to może mieć kolosalne znaczenie dla oceny, np. sytuacji, w której poniesiona szkoda nie wykracza poza ustaloną wysokość kary, a wręcz jest znacząco mniejsza lub wręcz znikoma. Kara umowne może pełnić funkcję:

• kompensacyjną – wówczas służy głównie naprawieniu szkody, bez względu na jej wysokość i bez konieczności wykazywania wysokości doznanego uszczerbku,
• represyjną – taka kara sankcjonuje niewłaściwe wykonanie zobowiązania, nawet w braku zaistnienia szkody
• stymulującą – motywuje do wykonania obowiązku sankcjonowanego karą umowną.

W przypadku obowiązków zamawiającego/inwestora, które mogą być sankcjonowane karą umowna może wyobrazić sobie sytuacje, w których:

• zamawiający nie przekazuje w terminie frontu robót,
• zamawiający nie dostarcza kompletnej dokumentacji projektowej lub materiałów budowlanych, jeśli na nim spoczywał ich dostarczenia
• zamawiający uniemożliwia rozpoczęcie prac, np. poprzez brak zaplecza socjalnego, technicznego, brak dostępu do źródeł energii, nie dostarcza maszyn czy urządzeń, bez których wykonawca nie ma możliwości realizacji prac (np. brak rusztowań, brak koparki, zwyżki, dźwigu, etc.)
• zamawiający opóźnia czynności odbiorowe,

Niekiedy pojawiają się problemy z dopuszczalnością naliczenia kar z uwagi na ich nieprecyzyjne określenie w umowie, np. w przypadku określenia kary umownej za dzień opóźnienia bez określenia maksymalnej wysokości kary, co może prowadzić do wniosku, że jest ona zastrzeżona na przysłowiową wieczność. Możliwe jest skuteczne zastrzeżenie kary umownej nawet bez wskazania jej kwoty maksymalnej, ale pod warunkiem, że jej maksymalną wysokość można ustalić na podstawie zapisów umowy, albo realiów sprawy. Nie jest konieczne określenie kary umownej w konkretnej kwocie — wystarczy ustalenie algorytmu obliczenia (np. procent wynagrodzenia za dzień zwłoki).

Konstruując treść postanowień umownych trzeba liczyć się z ryzykiem kwestionowania ich wysokości przez sąd, gdy są one określone w wysokości wygórowanej. Sąd ma możliwość miarkowania (zmniejszenia) kary umownej, np.  w przypadku gdy kara jest rażąco wygórowana a zobowiązania zostało wykonane w znacznej części albo wręcz w całości.

W postępowaniach dotyczących robót budowlanych często dochodzi do sytuacji, gdzie współodpowiedzialność stron lub nieprecyzyjne postanowienia umowy prowadzą do konieczności ingerencji sądu w wysokość kary. Jest to jednak temat na tyle obszerny, że omawiamy go w osobnym artykule.

1. Dla wykonawców:
   • warto zadbać o należytą treść umowy. Określenie obowiązków zamawiającego/inwestora co do pewnych czynności przygotowawczych jest szczególnie istotne tam, gdzie bez realizacji tych powinności dojść może do utraty zdolności wykonawcy do kontynuacji prac. Trzeba uruchomić wyobraźnię i przewidywać zachowania, np. podwykonawców czy dostawców materiałów, gdy dojdzie do istotnego opóźnienia ze strony zamawiającego czy jego podwykonawców.
   • dokumentować ich naruszenia wpisami do dziennika budowy, zgłoszeniami do notatek z narad na budowie, w pismach kierowanych do zamawiającego;
   • egzekwować obowiązki zamawiającego; możliwe jest skuteczne dochodzenie kary umownej, jeśli szkoda wynika z winy inwestora, a tam, gdzie kary umowne nie są zastrzeżone dochodzić roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy. Jest to niewątpliwie trudniejsze i nieco bardziej skomplikowane niż roszczenia z kar umownych, lecz nadal jest to możliwe.
2. Dla inwestorów/zamawiających:
   • obowiązek współdziałania przy czynnościach przygotowawczych wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących i nie można ich wyłączyć. Nie są to zobowiązania iluzoryczne, a ich naruszenie może skutkować obowiązkiem zapłaty odszkodowania lub kary umownej przez inwestora/zamawiającego, jeśli została na taką okoliczność zastrzeżona,
   • warto jasno określać terminy i zakres obowiązków, a tam, gdzie z przyczyn od inwestora niezależnych dochodzi o ich przekroczenia warto przystępować do negocjacji aneksów, które mogą pozwolić na uchylenie się od odpowiedzialności